故意按摩促使女性产生性欲后发生关系，是否属违背妇女意志？

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一、案情简介

张某经人介绍到王某的理发店做学徒工,刚到理发店的当晚9点多,王某要教张某做足疗,便带张某到三楼的一间房子内,王某见张某穿牛仔裤,以衣服太紧、无法教其做足疗为由让其换上宽松的睡衣,然后让张某躺在按摩床上。王某抚摸张某腿部、腹部、背部并按摩,张某昏昏然。之后,王某趁机脱去张某衣服,抚摸、亲吻张某乳房。张某感觉晕乎乎的,浑身没有力气反抗。后王某趁机与张某发生了性关系。几分钟后，张某恍然醒悟，大骂王某是色狼,并打电话给其父母说明此事,其父母当即报警。（犯罪嫌疑人王某,男,40岁,理发店老板,被害人张某,农村女孩,15周岁,生活经历简单、无性经历,与王某的妻子有亲戚关系）

二、争议观点

第一种观点 ：王某不构成强奸罪，因为王某只是给张某做足疗，是生活中常规行为，张某因为被按摩等身体接触产生性欲后，并未昏迷也未丧失控制能力和辨识能力，不符合强奸中的暴力、胁迫以及“其他手段”。第二种观点：王某构成强奸罪，因为王某使用抚摸、按摩等行为使得年仅15周岁的无经历年少无知的张某因为生理原因而丧失反抗能力，结合其事后的表现，认为当时张某生理上是处于无法反抗的情况，王某的行为应当认定为强奸罪中的“其他手段”。三、王某是否构成强奸罪需要进一步查明一些事实

强奸罪中的“其他手段”是强奸罪中规定的除“暴力”、“胁迫”之外的“兜底手段”，有观点认为“其他手段”是指客观上违背女性意志的一切手段。笔者认为，这样的观点容易将是否违背妇女意志过于“被害人化”，容易受事后被害人的表现所影响。而根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。有学者认为，“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性。暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。”笔者同意该观点。

“不知反抗”具体指二种情况：（1）是意识不清楚，比如睡着了、昏迷了等（2）意识清楚的，但被骗奸。比如认为是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信骗奸，这里的骗奸是需要妇女对发生性关系的实质性质认识错误，比如跟丈夫发生性关系是天经地义的事，发生性关系能够治病等。如果妇女对发生性关系的实质性质未认识错误，则不能认为是骗奸，比如以次日会跟妇女结婚登记为名发生性关系。“不敢反抗”主要是指一些处境对女人非常不利，包括工作中、生活中等，行为人也没有明确的“胁迫”手段，但即便没有“胁迫”手段，由于女人处于一种不利的境地，认为“不从”他可能会遭受很大的伤害和损失，进而“不敢反抗”。“不能反抗”是指意识清楚的，但是因为身体原因让人无法抗拒。比如重病等无法反抗，醉酒后无力反抗，只会轻轻的说“不要，不要”。还有一些药物刺激，比如春药等，即便有意识，生理上也抗拒不了。本案中，如果要认定为“其他手段”，一般只能归类在因为生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”这类，一种是因为按摩、抚摸等刺激，让被害人生理上产生无法抗拒的刺激，在实务中对这类认定非常严苛，需要证实按摩的穴位是否有异常，按摩的穴位在医学上需要鉴定是否足以让人生理上产生无法控制的机理，类似于“春药”。另外一种是否存在按摩某些穴位后足以让人产生幻觉、昏迷、催眠等生理状态，而“不知反抗”。这些都有赖于医学鉴定。你比如实践中有些利用毒品等药物实施强奸的案件，一般都很难以认定，吸食毒品后产生了一定兴奋感，是否足以让人产生幻觉“不知反抗”或者产生兴奋感“不能反抗”，在证明方面存在困难。因此，本案在查明这些细节之前就得出认定强奸罪的结论显然是不符合实务操作的。而如果只是因为按摩而让人兴奋提高性欲，那一般是不可能构成强奸罪的。实践中，只有论证一些按摩穴位能导致人短暂的昏睡或者产生幻觉、意识不清楚才可以认定，因为我们看过一些人对动物某些部位的按摩，能让动物短暂的昏睡，像被点穴了一般，相信人体也存在这种机理，但需要科学的鉴定。但如果认为被害人只是15周岁，认为接近14周岁，人生阅历又简单去论证容易“被强奸”的话，这种论证方式是不正确的。

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